EDITORIAL | PCI & PCE (PRODUCTO CULTO INTERNO/EXTERNO)
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CARLOS MAGGI El mundo del arbitraje es infinito y su suelo, de hielo espejo; cualquiera puede resbalarse y caer sentado. Por eso -por la falta de garantías en ese mundo frío- es que de pronto se tiene la impresión de que puede pasar cualquier cosa en el juicio que nos mueve la Philip Morris International (PMI), por 2.000 millones de dólares. La sustancia de la vida es el peligro -escribió alguna vez Ortega- y hay síntomas que asustan al más valiente. Pasó por aquí la señora Josefa Sicard-Mirabal, directora en Norteamérica de la Corte de Arbitraje Internacional; y habló de "los inversionistas, que obviamente el país quiere atraer". Justamente, el problema del Uruguay es el caso opuesto: por razones sanitarias, quiere sacarse de encima a los inversores que fabrican o venden cigarrillos. La señora agregó -"En la Corte Internacional de Arbitraje… hay muchos casos de Uruguay" (El País, 25/2/13), cuando el Uruguay es parte en un solo litigio. ¡Qué difícil resulta dialogar con un tembladeral! Transcribí en una nota anterior sobre el tema, una observación inquietante que me dio a conocer el doctor Eduardo Bianco: -"El procedimiento del arbitraje con Philip Morris debió terminar en octubre del 2012, pero increíblemente se suspendió por razones no aclaradas"; y recién completó su primera etapa a mediados de febrero. Ahora, cuando pude leer la contestación uruguaya, compruebo que las buenas razones que dio Uruguay al contestar la demanda, no tuvieron éxito. Nuestra defensa procuró que no hubiera arbitraje, pero hay. El procedimiento pasó a su segunda fase. Perdimos, en la primera. En la entrevista que Emiliano Cotelo le hiciera a Roberto Porzekansky, un experto en la materia, dedicado al estudio de los procesos de negociación de tratados de libre comercio y tratados bilaterales de inversiones, comprobamos hasta dónde es peligroso tener de adversaria a una multinacional muy multimillonaria. Lo primero que aclara Roberto Porzekansky, es que Philip Morris tuvo la opción de elegir la jurisdicción uruguaya o un tribunal arbitral que funciona según dispone el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). Media pues, un contrato de inversiones firmado en Suiza (1988), que entró a regir en abril de 1991. Y agrega el experto: si las resoluciones de Uruguay para el control de tabaco violaron o no las garantías que el Uruguay le dio al inversor suizo (PMI) es la disyuntiva que se puso en manos de los árbitros designados, uno por el Banco Mundial y otro por cada parte. PMI alega que al prohibir la venta de varias mezclas, identificadas por diversas marcas, el Uruguay está expropiando los derechos de la propiedad intelectual. Haber inventado productos diferentes, es un valor contante y sonante, tiene un costo que integra la inversión de origen suizo, protegida por el tratado. Y PMI se da por perjudicada de nuevo, cuando Uruguay decide reservarse el 80% del exterior de la cajilla, para ilustrar sobre el daño que causa el tabaco, con lo cual no queda espacio para identificar la marca y la variedad de la mezcla elegida. Porzekansky razona así: El apartado (2) (d) del Art. 1° del acuerdo de inversiones entre nuestro país y la empresa, establece que los derechos de autor y los derechos de propiedad industrial (como las marcas) se consideran inversiones. PMI argumenta que al prohibir el uso de ciertas marcas o exigir ilustraciones de un tamaño que no permitan mostrar las marcas, Uruguay está indirectamente expropiando una inversión de origen suizo, protegida por el tratado. Comento: Las razones que da PMI son sutiles y se hacen asombrosas cuando uno piensa que, con anterioridad a los hechos en los cuales se basa su demanda, el inversor se llevó del Uruguay su inversión principal: trasladó a otro país la fábrica que había instalado en el Uruguay. Y agrega Porzekansky: Cabe aclarar que entablar una demanda argumentando que las marcas son inversiones es un fenómeno relativamente nuevo, que ha llamado la atención en la prensa internacional especializada. En general, las demandas canalizadas a través de este tipo de tratados se vinculan con la expropiación indebida de inversiones, sean directas o indirectas, en el sentido más tradicional. El ejemplo más claro es el sinfín de demandas que enfrenta la Argentina. Las obligaciones contraídas en tratados internacionales no pueden ser subestimadas fácilmente; no se puede pensar que los árbitros del Ciadi compartirán, a la hora de decidir, las razones sanitarias que mueven al Uruguay. Si las normativas violan un compromiso internacional de Uruguay -por más justificación que puedan tener desde el punto de vista de la salud pública- es de esperar que el fallo sea en contra de Uruguay. Comento: La buena defensa que presentara Uruguay, encaró francamente el planteamiento riguroso de Roberto Porzekansky. Las razones de salud pública no bastan frente a las obligaciones habituales del tratado, pero… Transcribo los sólidos argumentos esgrimidos. -"Las Partes Contratantes niegan habitualmente su respectivo derecho a imponer medidas económicas por razones de seguridad y orden público, salud pública o moralidad, así como las que estén legalmente reservadas especialmente por los inversores". "A juicio de Uruguay, el lenguaje del tratado en discusión, es inusualmente enérgico, es único entre los tratados de inversión y refiere a las medidas que sean impuestas `por razones de salud pública`, un tema sobre el cual no se admite discusión. Como se explicará más adelante, esta enfática afirmación de los derechos soberanos del Uruguay y de Suiza (poder legislar en interés de la salud pública) sólo puede ser entendida si se excluyen dichas medidas del ámbito del tratado de inversiones y, por consiguiente, de la jurisdicción del Tribunal". 1. El Principio de Eficacia confirma que las Medidas de Salud Pública están fuera del ámbito del tratado. El derecho a legislar en interés público, las razones de salud pública, son un atributo inherente a la soberanía del Estado y, como tal, existe una independencia del Artículo 2; una razón absoluta para liberar de responsabilidad contractual al Estado. (Traducción de Rosario Infantozzi). Comento: El argumento terminante alegado por nuestros abogados (Reichler, Goodman, Martin y Brillenbourg) para evitar el laudo de los árbitros, no obtuvo el voto del miembro imparcial. Prueba de ello es que el arbitraje pasó de la etapa previa a la etapa de juzgar el mérito (el fondo) del asunto. Este principio bien alegado y rechazado, no deja de ser preocupante. Me pregunto si los defensores del Uruguay le impondrán o no al contrincante una absolución de posiciones en la cual se le hagan tres preguntas: A) Si alguna vez instalaron en el Uruguay una fábrica de cigarrillos; B) Si actualmente mantienen esa fábrica o simplemente existe en el Uruguay, un distribuidor de sus productos llamado "Abal Hermanos S.A.". C) Que compare el monto de su inversión neta, con el monto (dos mil millones de dólares) de su reclamación. Por supuesto, estas tres preguntas abren el campo para repreguntas si el interrogado no contesta o contesta con evasivas. ¿Cómo se dirá en francés "al campo a cachar giles"? Hace un tiempo para denominar una gran estafa, los franceses decían: C´est un Panamá. ¿Terminaremos nosotros, diciendo: "Es un arbitraje en París" para nombrar a una gran estafa? El País Digital
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